프리랜서 의사, 재택방문간호사, 병원동행간호사/간호조무사/사회복지사 가 병원과 ‘프리랜서 계약’을 체결하여 업무를 수행하는 경우, 고정급이 없으며 4대보험에 가입하지 않았다는 사실만으로 근로자가 아니라고 할 수 있을까? 결론만 말하면 답은 X 이다. 고용노동부는 계약의 형식이 아닌 노무제공의 실질에 따라 근로자성 여부를 판단하고 있다.
그렇다면, 프리랜서 계약과 근로계약은 어떻게 구분할 수 있을까. 프리랜서 계약은 실무상 용어일 뿐, 민법상 도급 또는 위임계약의 한 형태로 볼 수 있다. 즉, 어떤 일을 완성하였을 때, 상대방이 그 <일의 결과>에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.
현실적으로 프리랜서 계약은 근로계약을 체결하고 노무를 제공하는 방식과 유사하기에 구분이 어려우나, 분명한 차이가 존재한다. 근로계약(고용)은 <노무 제공>에 대하여 약정하는 것으로, 사용자의 관리·감독 하에서 업무를 수행하는 것에 대한 의무를 가진다. 즉, 일의 완성(결과)에 대한 보수를 약정하는 프리랜서 계약과 다르다.
2022년 12월 31일까지 주2회 환자 가정을 방문하여 간호서비스를 제공하는 계약을 체결한 ‘재택방문간호사’를 예로 들어보자. 프리랜서 계약을 체결한 재택방문간호사는 ‘일의 완성’에 대한 의무만을 부담하기에 주 2회 간호서비스를 제공하면 된다. 업무수행에 있어 간호사에게 전적인 권한과 재량이 있으므로 출퇴근보고 혹은 주 2회 간호서비스 제공 후 보고서를 제출하라고 요구하는 등 사용자가 업무를 지시하거나 감독할 수 없다.
다만, 근로계약을 체결한 재택방문간호사는 사용자의 지휘 혹은 감독 아래에서 ‘노무 제공’에 대한 의무를 부담하기에, 업무 수행에 있어 전적인 권한과 재량을 가질 수 없다. 즉, 주 2회 간호서비스 제공 시 출퇴근보고, 보고서제출 등 사용자의 지시에 따라야 한다.
대법원은 근로계약과 프리랜서계약(도급계약)의 차이를 ‘사용종속관계’로 규정하여 근로자성을 판단하도록 했다. 개별 계약의 실질을 판단하여 사용종속관계가 존재하는 경우 근로자성을 인정하는 것이다. 종속관계를 판단하기 위한 8가지의 판단징표는 다음과 같다.
『①업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ②사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ③노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ④노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑤보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 ⑥기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑦근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑧사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지』 등 8가지의 판단징표를 제시하고 있으며, 근로자성은 이러한 판단징표를 종합적으로 고려하여 노무제공의 실질을 따져 확인해야 한다.
실질은 근로계약이지만 프리랜서 계약이라는 명칭만을 사용하거나, 기본급이 없고 4대보험에 가입하지 않았다는 사정만으로는 근로기준법상 근로자성을 부정할 수 없다. 프리랜서 계약 형식이더라도 실질적인 사용종속관계가 인정된다면 노동관계법령상 보호받는 근로자에 해당한다는 것이다.
최근 의료업계를 포함한 콘텐츠 제작, 배달업 등 여러 업종에 걸쳐 다양한 형태의 노무제공이 나타나고 있다. 이에 따라, 노동법의 보호를 받을 수 있는 근로자를 가려내는 것은 더욱 까다로워질 전망이다. 실질적으로 근로자성이 인정될 경우, 근로기준법, 산업재해보상보험법 등 노동관계법령의 규율을 받게되어 자칫 법적 분쟁이 발생할 여지가 있으므로 이에 대한 주의가 필요하다.
