사건의 내용은, 비뇨기과를 운영하는 의사가 간호조무사에게 발바닥 굳은 살 제거를 위하여 면도칼로 굳을 살을 제거하도록 지시하였는데, 굳은 살 제거를 받던 환자가 피가 나자 간호조무사를 무면허 의료행위로, 이를 지시한 의사를 무면허 의료행위 교사죄로 고소한 것이다. 하필 환자가 간호사여서 의료행위에 대해 어느 정도 알고 있었고, 본인의 판단에 무면허 의료행위라고 생각하고 고소한 것이다.
이에 대하여 검사는 ‘간호조무사가 면도칼을 이용하여 발바닥의 굳은살을 제거한 행위’는 의사만이 할 수 있는 의료행위이므로 간호조무사의 이러한 의료행위는 무면허 의료행위라는 것이되, 다만 피해자가 처벌을 원하지 않으므로 가장 경한 처분인 기소유예 처분을 한 것이다. 검사의 기소유예처분은 죄가 인정되지만 정상을 참작하여 기소를 유예한다(결국 처벌하지 않는다)는 의미이나, 위 기소유예 처분으로 인하여 의사는 의료법에 의하여 자격정지 1개월 15일(원래 자격정지 3개월이나 기소유예의 경우 1/2로 감경하도록 규정되어 있다)을 받게 된다.그러나 필자는 ‘의사가 간호조무사에게 주사를 지시하고, 간호조무사가 주사를 놓은 행위’가 의사의 지시 및 감독 하에 허용되는 의료행위인 것과 마찬가지로 위의 행위(의사가 간호조무사에게 굳은살을 제거하도록 지시하고 감독한 행위)도 허용될 수 있는 의료행위이므로 무죄라고 판단하였고, 이에 검사의 기소유예 처분에 대해 헌법소원을 제기한 것이다.
위 사건에 대해 헌법재판소는 청구인의 청구를 기각하였다. 내용인즉슨 위와 같은 행위가 무면허 의료행위에 해당한다는 것이다. 대법원은 의료행위에 대해 ‘구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 한다’라고 하고, 같은 항 제5호는 ‘간호사는 요양상의 간호 또는 진료의 보조 및 대통령령이 정하는 보건활동에 종사함을 임무로 한다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등 참조)‘고 판시하고 있다.위 판례를 이 사건에 대입해 보면, ‘면도날을 이용한 발바닥 각질제거 행위’가 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위‘라는 것이다.
이 사건의 결과를 보고나서 필자는 법원은 어떻게 생각할까 하고 매우 궁금해졌다. 그래서 행정법원 판단을 다시 받아 보기로 했다. 검사의 기소유예 처분이 있고, 기소유예처분에 대해 헌법재판소가 위법하지 않다고 하니 의사에게 자격정지 처분이 내려지면 행정법원에 자격정지처분 취소 소송을 제기하고, 위 자격정지의 원인이 된 간호조무사의 행위가 고도의 지식과 기술을 요하는 행위인지 다시 한 번 판단을 받아볼 생각이다.
무면허 의료행위에 대한 법적 처벌 및 행정처분 기준
① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2009.1.30, 2010.1.18>
제66조(자격정지 등)
① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2009.12.31, 2010.1.18, 2010.5.27>
5. 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 한 때
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2009.1.30>
2. 제12조제2항, 제18조제3항, 제23조제3항, 제27조제1항, 제33조제2항·제8항(제82조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
