양질의 진료(최선의 진료)를 위해 환자의 동의하에 이루어진 진료에 대해서는 의료급여법이나 건강보험법이 개입해서는 안된다는 주장이 제기됐다.

대외법률사무소 현두륜 변호사는 최선의 진료를 위해서 병원(의사)과 환자가 동의하에 이루어진 진료의 진료비를 환수하는 것은 부당하다고 지적했다.

현 변호사는 의료의 수준을 △필수적 의료(기본적 진료) △일반적 진료(보편적 진료) △양질의 진료(최선의 진료)로 크게 나눈다면 의료급여법에서 보장하는 의료의 수준은 ‘필수적 진료’라고 할 수 있고 건강보험법에서 보장하는 의료의 수준은 ‘일반적 진료’가 될 것이라고 설명했다.

이어 의료급여나 건강보험은 한정된 재원을 바탕으로 하기 때문에 보장할 수 있는 급여의 범위가 한정될 수 밖에 없으나 △소득의 증가 △삶의 질에 대한 욕구증대 △의료기술의 발달 등에 따라 진료수준은 계속 높아져 가고 있는 것이 현실이라고 말했다.

따라서 일반적 진료수준을 넘는 양질의 진료에 대해서는 의료급여법이나 건강보험법이 개입할 수 없으며 그렇게 해서도 안된다는 것이 현 변호사의 주장이다.

건강보험법은 모든 진료행위를 건강보험 급여대상으로 하지 않고 일부 질환이나 약제, 치료재료 등은 건강보험의 급여대상에서 제외하고 있다(국민건강보험법 제39조 제1항, 제2항). 그리고 이러한 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지가족부령으로 정하고 있다(같은 조 제3항).

따라서 이러한 요양급여기준은 건강보험 적용대상이 되는 "보편적 진료"에 대해서만 적용되어야 하고 그 수준을 벗어나는 최선의 진료(양질의 진료)에 대해서는 건강보험 요양급여기준이 적용될 수 없다고 현 변호사는 주장했다.

현 변호사는 또한 "실제 의료현장에서는 경직되고 비합리적인 요양급여기준과 심사관행으로 인해 보편적인 진료임에도 제대로 건강보험의 혜택을 받지 못하는 경우가 많다"고 지적했다.

그러한 경우에 의료기관은 불가피하게 요양급여기준에 위반해 진료를 할 수 밖에 없는 상황이다.

‘먼저 요양급여기준을 개정한 후에 진료 하면 될 거 아니냐?’라고 반문할 수도 있겠지만 사람의 생명과 신체를 다루는 의료행위의 특성상 요양급여기준이 개정될 때까지 진료를 방치할 수는 없다는 것.

결국 이러한 경우에 요양기관은 환자들에게 그러한 내용을 설명하고 비급여로 하는데 동의를 받은 후에 진료를 하고 있는 상황이다.

즉 보편적인 진료수준을 벗어나거나 불합리한 요양급여기준으로 인해 불가피하게 환자의 동의를 얻어서 진료하는 경우에는 요양급여기준이 개입되어서는 아니되고 환자와 의료기관 사이의 계약에 맡기는 게 순리라는 주장이다.

만약 이러한 경우에까지 건강보험이 개입해 환자와 의료기관 간 진료계약의 효력을 무효로 하고 그로 인한 진료비를 요양기관으로부터 징수해 환자들에게(강제적으로) 반환한다면 의사와 환자간의 계약체결의 자유 또는 환자들의 선택권을 부당하게 침해한다고 할 수 있다.

특히 이 법률규정은 환자의 의사를 불문하고 강제적으로 진료비를 요양기관으로부터 환수해서 환자에게 반환하도록 하고 있는 바 이는 수진자의 양심의 자유에도 반한다고 할 수 있다.

기존의 대법원 판례는 요양급여기준의 의학적 정당성, 임의비급여의 현실적 불가피성, 환자의 선택권과 의사의 진료재량권, 건강보험 요양급여기준의 한계와 심사 실무의 문제점 등은 거의 고려하지 않고 요양급여기준에 위반되면 무조건 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당된다고 판시해 오고 있는 게 현실이다.

그러나 아토피 사건에서 헌법재판소 조대현 재판관은 “질병의 치료를 위해 임의 비급여 또는 보험외 의료가 필요한 경우에는 건강보험제도의 대상이 아니어서 보험급여로서 청구할 수 없으므로 보험제도의 틀 밖에서 수진자의 동의를 받아 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 직접 청구할 수밖에 없다”라고 판시함으로써 임의비급여 진료의 적법성을 최초로 인정한 사례가 있다.

아토피 사건에 대한 행정소송 상고심에서 원고(대리인 현두륜 변호사)는 국민건강보험법 제52조 제1항 및 제4항에 대한 위헌법률심판제청신청서를 제출(2008년 5월)했으나 대법원은 1년이 넘도록 그에 대한 판단을 하지 않고 있다.

이러한 상황에서 병원들의 위헌법률심판제청에 대해서 담당 재판부(행정 14부)가 어떠한 결정을 내릴 지 많은 관심을 끌고있다. 만약 재판부가 위헌여지가 있다고 보고 위헌법률심판제청을 할 경우 헌법재판소에서 해당규정의 위헌성 여부를 심리하게 된다. 제청신청이 기각되더라도 원고는 기각된 날로부터 30일 이내에 헌법소원을 제기할 수 있다.

또한 이 부당청구 건에는 산부인과 의료계의 핫 이슈인 NST 검사가 포함되어 있어 해당검사의 적법여부에 관한 재판부의 판단이 초미의 관심을 끌고 있다.